W ustawie AML materia zgłaszania naruszeń przez pracowników jest uregulowana w dwóch miejscach jednocześnie — w art. 50 ust. 2 pkt 8 oraz w art. 53. Oba przepisy odnoszą się do tej samej materii, ale różnią się w sposób, którego nie da się jednoznacznie wytłumaczyć ani racjonalnym podziałem funkcji, ani prostą redakcją. Pytanie, przed którym praktyka compliance stoi od obowiązywania tych przepisów, brzmi: czy te dwa przepisy w jednej ustawie to świadomy zabieg legislacyjny czy błąd?

O czym stanowią obydwa przepisy

Art. 50 ust. 2 pkt 8 ustawy AML wymaga, by wewnętrzna procedura instytucji obowiązanej określała „zasady zgłaszania przez pracowników rzeczywistych lub potencjalnych naruszeń przepisów z zakresu przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu". Jedno zdanie, jeden z jedenastu obligatoryjnych elementów procedury wewnętrznej AML. Krąg podmiotowy — pracownicy.

Z kolei art. 53 ustawy AML zobowiązuje instytucje obowiązane do opracowania i wdrożenia odrębnej „wewnętrznej procedury anonimowego zgłaszania przez pracowników lub inne osoby wykonujące czynności na rzecz instytucji obowiązanej rzeczywistych lub potencjalnych naruszeń". Siedmiopunktowy katalog obligatoryjnych elementów (osoba odbierająca, sposób odbierania, ochrona zgłaszającego, ochrona danych osobowych, poufność, działania następcze, termin usunięcia danych), plus ustępy 3 i 4 — zakaz działań represyjnych, w tym wpływających na warunki pracy lub zatrudnienia. Krąg podmiotowy szerszy, wymóg zapewnienia anonimowości.

Obydwa przepisy nie są tożsame. Pkt 8 wymaga jedynie, by „zasady zgłaszania naruszeń" znalazły się w głównej procedurze wewnętrznej AML (nie określono, czy chodzi o zgłoszenie anonimowe, czy jawne, inny jest krąg adresatów, którzy mają z tej możliwości korzystać). Art. 53 wymaga odrębnej procedury, anonimowej, z katalogiem wymogów i ochroną przed represjami.

Skąd się wzięła ta "podwójność"

Najbardziej życzliwa interpretacja zakłada, że oba przepisy mają obsługiwać dwa funkcjonalnie odrębne kanały. Pkt 8 (z art. 50 ust. 2 ustawy AML) — kanał służbowy: pracownik raportuje nieprawidłowość w trybie organizacyjnym, jawnie, np. do AML compliance officera lub kierownika jednostki, jako część systemu zarządzania ryzykiem AML. Art. 53 — kanał alternatywny, anonimowy, wykorzystywany, gdy ścieżka służbowa zawodzi (np. gdy domniemanym sprawcą jest sam MLRO lub członek zarządu) lub gdy zgłaszający obawia się odwetu. Stąd anonimowość, szerszy krąg podmiotowy, gęsta regulacja ochrony.

Słabości tej wykładni polega na tym, że po pierwsze, nie znajduje ona oparcia w samym tekście — ani pkt 8 w art. 50 ust. 2 nie został zawężony do zgłoszeń jawnych, ani art. 53 nie odnosi się w żaden sposób do zgłoszeń jawnych. Gdyby intencja była taka, jak zakłada wykładnia celowościowa, ustawodawca miał setki sposobów, żeby ją wyrazić wprost — choćby przez sformułowanie „niezależnie od zasad określonych w art. 53" przy pkt 8. Nie zrobił tego.

Po drugie, asymetria zakresu podmiotowego (art. 50 ust. 2 pkt 8 — tylko pracownicy; art. 53 — pracownicy plus inne osoby wykonujące czynności na rzecz instytucji obowiązanej) sugeruje, że ustawodawca nie przeprowadził analizy spójnościowej. Gdyby chciał celowo wyróżnić dwa kanały, konsekwentnie obejmowałby oba szerokim kręgiem podmiotowym — bo niezależnie od tego, czy zgłoszenie jest służbowe czy anonimowe, ten sam zakres ochrony ma sens.

Po trzecie, pkt 8 nie zawiera żadnych wymogów co do anonimowości, niezależności kanału ani ochrony zgłaszającego — czyli wszystkich elementów, których wymaga prawo unijne (art. 61 ust. 3 dyrektywy 2015/849 - Państwa członkowskie wymagają od podmiotów zobowiązanych posiadania odpowiednich procedur, które zapewniają ich pracownikom lub osobom o porównywalnym statusie możliwość wewnętrznego zgłaszania naruszeń za pomocą specjalnego, niezależnego i zapewniającego anonimowość kanału, proporcjonalnie do charakteru i wielkości danego podmiotu zobowiązanego). Gdyby pkt 8 miał być celową implementacją osobnego kanału, te elementy by tam były. Nie są — bo tak naprawdę nie wiadomo, co ten przepis ma uregulować, skoro wszystko już jest w art. 53.

Po czwarte — i to jest argument bonusowy — pakiet AML 2024 całą tę dwoistość po prostu zniósł. Art. 14 AMLR (o którym napiszę osobno) jest jednozdaniowym odesłaniem do dyrektywy 2019/1937 (o ochronie sygnalistów). Skoro prawodawca unijny w 2024 r. uznał, że cała materia whistleblowingu AML mieści się w jednym zdaniu, to dualizm w ustawie AML wygląda jeszcze bardziej jak pomyłka niż zamierzona konstrukcja.

Sam pomysł, by oddzielić kanał jawny od kanału anonimowego, jest racjonalny i znajduje oparcie w prawie UE — ale realizacja tego pomysłu w polskim tekście prawnym jest wadliwa: brakuje precyzji co do hipotez obu norm, jest niespójność co do zakresu podmiotowego, jest luka w ochronie zgłaszającego w trybie jawnym (bo art. 53 ust. 3 i 4 odnoszą się do osób korzystających z procedury anonimowej, więc literalnie pracownik zgłaszający w trybie służbowym z pkt 8 znajduje się poza tym parasolem ochronnym).

Co to oznacza dla instytucji obowiązanej w praktyce

Praktycznie - nie ma dobrego rozwiązania, zapewniającego spokojny sen. Osobiście rekomenduję, by przyjąć dwie procedury: procedurą zgłoszeń wewnętrznych z ustawy o ochronie sygnalistów, w której określi się zasady zgłoszeń jawnych naruszeń przepisów AML/CFT, i drugą - anonimową opartą na art. 53 ustawy AML. Wadą tego rozwiązania jest to, że formalnie rzecz biorąc, procedura zgłoszeń jawnych nie będzie elementem procedury wewnętrznej AML. Jednak alternatywne rozwiązanie (czyli wpisanie "na siłę" do procedury wewnętrznej "zasad zgłaszania przez pracowników rzeczywistych lub potencjalnych naruszeń przepisów z zakresu przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu" w sytuacji, gdy w osobnej procedurze są zgłoszenia anonimowe, a w jeszcze innej - jawne (ustawa o ochronie sygnalistów), skompromitowało by tę ideę wśród osób, dla których jest ten instrument przeznaczony.

Miejmy nadzieję, że po 10 lipca 2027 r. (zob. mój kolejny tekst o sygnalistach AML/CFT po dacie stosowania AMLR) cała ta dwoistość najprawdopodobniej zostanie uchylona.