Podmokła 3D , Warszawa, Polska

Art. 34 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje prowadzić "bieżące monitorowanie stosunków gospodarczych klienta". Problem w tym, że ustawa AML w art. 2 ust. 2 pkt 20 ustanawia definicję pojęcia "stosunki gospodarcze", definiując je jako "stosunki instytucji obowiązanej z klientem związane z działalnością zawodową instytucji obowiązanej, które w chwili ich nawiązywania wykazują cechę trwałości". W tej sytuacji dodanie w art. 34 ust. 1 pkt 4 ustawy AML determinantu "klienta", tworzy nowe pojęcie "stosunki gospodarcze klienta", co musi być uznane za błąd, gdyż sugeruje istnienie jakiegoś odrębnego od "stosunków gospodarczych" bytu prawnego, nieopisanego w słowniczku ustawowym. Literalna wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, iż instytucja obowiązana ma obowiązek monitorowania stosunków gospodarczych, jakie jej klient realizuje z podmiotami trzecimi. Prawidłowa redakcja tego przepisu polegałaby na wykreśleniu słowa "klienta" z tego przepisu (powinno zostać: "bieżące monitorowanie stosunków gospodarczych"), co zapewniłoby zgodność z § 147 ust. 1 ZTP (pojęcia zdefiniowane w tzw. słowniczku ustawowym muszą być używane w całym tekście aktu prawnego w sposób konsekwentny i niezmienny, bez dodawania lub modyfikowania elementów definicji) i § 10 ZTP (do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami).

Kolejna trudność znajduje się w treści art. 34 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawy AML. Przepis ten definiuje cel prowadzonej przez instytucję obowiązaną analizy transakcji, wskazując, że jest nim zapewnienie, aby transakcje te były zgodne z wiedzą o kliencie, jego działalnością oraz zgodne z "ryzykiem prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu związanym z tym klientem". Tym samym przepis ten odwołuje się do obowiązku, który w polskiej ustawie nie istnieje. Przepis ten nakazuje instytucjom obowiązanym analizować transakcje pod kątem ich zgodności z "ryzykiem prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu związanym z tym klientem", podczas gdy nadrzędny mechanizm w ustawie (art. 33 ust. 2) nakłada obowiązek rozpoznawania i oceny ryzyka wyłącznie w odniesieniu do "stosunków gospodarczych lub z transakcją okazjonalną". Z perspektywy organów nadzoru i prawa europejskiego, to niefortunne sformułowanie jest próbą implementacji art. 13 ust. 1 lit. d unijnej dyrektywy AML (2015/849). Dyrektywa ta wymaga, aby bieżące monitorowanie transakcji zapewniało ich spójność z wiedzą instytucji o kliencie, jego działalności oraz z jego "profilem ryzyka" (risk profile). W praktyce nadzorczej, pojęcie to odwołuje się wprost do standardów Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego (EBA). Kwestia profilu ryzyka klienta, do którego w ułomny sposób referuje polski art. 34, jest uregulowana w wytycznych EBA dotyczących czynników ryzyka (EBA/GL/2021/02), gdzie profil ten ma pomóc w ocenie "domniemanego charakteru stosunków gospodarczych" (Informacje na temat domniemanego charakteru stosunku gospodarczego w celu uzyskania pewności, że charakter i cel stosunku gospodarczego są pełnoprawne, i aby pomóc instytucji w uzyskaniu pełniejszego profilu ryzyka klienta).

Niezależnie od powyższego, błąd w ustawie AML polega zatem na tym, że w art. 34 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawodawca odwołał się do unijnego "profilu ryzyka" (tłumacząc go jako ryzyko związane z klientem), nie wprowadzając wcześniej obowiązku sporządzania takiej odrębnej matrycy w kluczowym dla oceny ryzyka art. 33. Powyższe wymusza na instytucjach obowiązanych konieczność "symulowania" istnienia dwóch odrębnych, równoległych matryc oceny: jednej dla stosunków gospodarczych (na potrzeby art. 33 ust. 2) i drugiej "dla klienta" (na potrzeby monitorowania z art. 34 ust. 1 pkt 4 lit. a, ewentualnie - na potrzeby oceny stosunków gospodarczych z art. 34 ust. 1 pkt 3). Narusza to § 6 ZTP nakazującego redagowanie przepisów w sposób zwięzły i zrozumiały, a przede wszystkim budzi zrozumiałą frustrację adresatów tego obowiązku (który w końcu przepis nakazuje sporządzać "ocenę ryzyka związanego z klientem"?). 

Korekta redakcyjna powinna polegać na jednoznacznym odniesieniu się w tym przepisie (art. 34 ust. 1 pkt 4 lit. a) do art. 33 ust. 2 - analiza transakcji przeprowadzanych w ramach stosunków gospodarczych powinna być prowadzona nie w celu zapewnienia, że transakcje te są zgodne z ryzykiem związanym z klientem, lecz - w celu zapewnienia, że transakcje te są zgodne z rozpoznanym ryzykiem prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu oraz poziomem rozpoznanego ryzyka związanego ze stosunkami gospodarczymi. Z kolei wyrugowanie zbędnego słowa "klienta" ze wstępu wyliczenia przywróciłoby zgodność z  terminologią zawartą w art. 2 ust. 2 pkt 20 i dało zadość wymogom ZTP. Obydwa te zabiegi, czyli usunięcie błędu legislacyjnego z wprowadzenia do wyliczenia w art. 34 ust. 1 pkt 4 oraz połączenie analizy transakcji w ramach stosunków gospodarczych nie - z zaczerpniętym nie wiadomo skąd - pojęciem "ryzyka związanego z klientem", a z formalnym, objętym rygorami metodologicznymi "poziomem rozpoznanego ryzyka związanego ze stosunkami gospodarczymi" (ustanowionym i opartym na kryteriach wymienionych w art. 33 ust. 2 i 3) - byłoby posunięciem "spajającym" systemowo proces analityczny instytucji obowiązanej. W konsekwencji, ww. zmiana zamknęłaby furtkę do arbitralnych interpretacji zwłaszcza ze strony organów nadzorczych (KNF, GIIF, NBP).


Zwiększ swoją zgodność dzisiaj

Zainwestuj w bezpieczeństwo swojego biznesu

złóż zapytanie za pomocą formularza
Zainwestuj w bezpieczeństwo swojego biznesu