Art. 34 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje prowadzić "bieżące monitorowanie stosunków gospodarczych klienta". Problem w tym, że ustawa AML w art. 2 ust. 2 pkt 20 ustanawia definicję pojęcia "stosunki gospodarcze", definiując je jako "stosunki instytucji obowiązanej z klientem związane z działalnością zawodową instytucji obowiązanej, które w chwili ich nawiązywania wykazują cechę trwałości". W tej sytuacji dodanie w art. 34 ust. 1 pkt 4 ustawy AML determinantu "klienta", tworzy nowe pojęcie "stosunki gospodarcze klienta", co musi być uznane za błąd, gdyż sugeruje istnienie jakiegoś odrębnego od "stosunków gospodarczych" bytu prawnego, nieopisanego w słowniczku ustawowym. Literalna wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, iż instytucja obowiązana ma obowiązek monitorowania stosunków gospodarczych, jakie jej klient realizuje z podmiotami trzecimi. Prawidłowa redakcja tego przepisu polegałaby na wykreśleniu słowa "klienta" z tego przepisu (powinno zostać: "bieżące monitorowanie stosunków gospodarczych"), co zapewniłoby zgodność z § 147 ust. 1 ZTP (pojęcia zdefiniowane w tzw. słowniczku ustawowym muszą być używane w całym tekście aktu prawnego w sposób konsekwentny i niezmienny, bez dodawania lub modyfikowania elementów definicji) i § 10 ZTP (do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami).
Kolejna trudność znajduje się w treści art. 34 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawy AML. Przepis ten definiuje cel prowadzonej przez instytucję obowiązaną analizy transakcji, wskazując, że jest nim zapewnienie, aby transakcje te były zgodne z wiedzą o kliencie, jego działalnością oraz zgodne z "ryzykiem prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu związanym z tym klientem". Tym samym przepis ten odwołuje się do obowiązku, który w polskiej ustawie nie istnieje. Przepis ten nakazuje instytucjom obowiązanym analizować transakcje pod kątem ich zgodności z "ryzykiem prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu związanym z tym klientem", podczas gdy nadrzędny mechanizm w ustawie (art. 33 ust. 2) nakłada obowiązek rozpoznawania i oceny ryzyka wyłącznie w odniesieniu do "stosunków gospodarczych lub z transakcją okazjonalną". Z perspektywy organów nadzoru i prawa europejskiego, to niefortunne sformułowanie jest próbą implementacji art. 13 ust. 1 lit. d unijnej dyrektywy AML (2015/849). Dyrektywa ta wymaga, aby bieżące monitorowanie transakcji zapewniało ich spójność z wiedzą instytucji o kliencie, jego działalności oraz z jego "profilem ryzyka" (risk profile). W praktyce nadzorczej, pojęcie to odwołuje się wprost do standardów Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego (EBA). Kwestia profilu ryzyka klienta, do którego w ułomny sposób referuje polski art. 34, jest uregulowana w wytycznych EBA dotyczących czynników ryzyka (EBA/GL/2021/02), gdzie profil ten ma pomóc w ocenie "domniemanego charakteru stosunków gospodarczych" (Informacje na temat domniemanego charakteru stosunku gospodarczego w celu uzyskania pewności, że charakter i cel stosunku gospodarczego są pełnoprawne, i aby pomóc instytucji w uzyskaniu pełniejszego profilu ryzyka klienta).
Niezależnie od powyższego, błąd w ustawie AML polega zatem na tym, że w art. 34 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawodawca odwołał się do unijnego "profilu ryzyka" (tłumacząc go jako ryzyko związane z klientem), nie wprowadzając wcześniej obowiązku sporządzania takiej odrębnej matrycy w kluczowym dla oceny ryzyka art. 33. Powyższe wymusza na instytucjach obowiązanych konieczność "symulowania" istnienia dwóch odrębnych, równoległych matryc oceny: jednej dla stosunków gospodarczych (na potrzeby art. 33 ust. 2) i drugiej "dla klienta" (na potrzeby monitorowania z art. 34 ust. 1 pkt 4 lit. a, ewentualnie - na potrzeby oceny stosunków gospodarczych z art. 34 ust. 1 pkt 3). Narusza to § 6 ZTP nakazującego redagowanie przepisów w sposób zwięzły i zrozumiały, a przede wszystkim budzi zrozumiałą frustrację adresatów tego obowiązku (który w końcu przepis nakazuje sporządzać "ocenę ryzyka związanego z klientem"?).
Korekta redakcyjna powinna polegać na jednoznacznym odniesieniu się w tym przepisie (art. 34 ust. 1 pkt 4 lit. a) do art. 33 ust. 2 - analiza transakcji przeprowadzanych w ramach stosunków gospodarczych powinna być prowadzona nie w celu zapewnienia, że transakcje te są zgodne z ryzykiem związanym z klientem, lecz - w celu zapewnienia, że transakcje te są zgodne z rozpoznanym ryzykiem prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu oraz poziomem rozpoznanego ryzyka związanego ze stosunkami gospodarczymi. Z kolei wyrugowanie zbędnego słowa "klienta" ze wstępu wyliczenia przywróciłoby zgodność z terminologią zawartą w art. 2 ust. 2 pkt 20 i dało zadość wymogom ZTP. Obydwa te zabiegi, czyli usunięcie błędu legislacyjnego z wprowadzenia do wyliczenia w art. 34 ust. 1 pkt 4 oraz połączenie analizy transakcji w ramach stosunków gospodarczych nie - z zaczerpniętym nie wiadomo skąd - pojęciem "ryzyka związanego z klientem", a z formalnym, objętym rygorami metodologicznymi "poziomem rozpoznanego ryzyka związanego ze stosunkami gospodarczymi" (ustanowionym i opartym na kryteriach wymienionych w art. 33 ust. 2 i 3) - byłoby posunięciem "spajającym" systemowo proces analityczny instytucji obowiązanej. W konsekwencji, ww. zmiana zamknęłaby furtkę do arbitralnych interpretacji zwłaszcza ze strony organów nadzorczych (KNF, GIIF, NBP).
Podobne artykuły
AML
"To się nie wyda, jeśli przelejesz kasę na rachunek AmEx", czyli pani ambasadorowa nie płaci.
AML
Podsłuchane w bufecie na konferencji: "AML 2027 - Pogodni, bo zgodni!".
RODO
Nieobowiązkowy element klauzuli informacyjnej.
AML
FATF, Moneval, Egmond, Grupa Wolfsberg, AMLA, EBA
Skontaktuj się z nami, aby dowiedzieć się więcej
złóż zapytanie za pomocą formularza